יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס

הגישה הסוציולוגית של המשפט
 על הגישה הקלאסית והכלכלית. הגישה החדשה היא הסוציולוגית. הגישה הסוציולוגית למשפט. סוציולוגים חוקרים תופעות חברתיות. סוציולוגים של המשפט בודקים את המציאות למשל מה הפסיקה של בתי משפט השלום בפועל ולא רק מה ההלכות הגדולות בעליון. בנוסף למשל במשפט פלילי יבדקו כמה מקבלים על עברות מסוימות והאם יש הבדל לפי מין לאום וכד', בניגוד לשאלות העקרוניות במשפט פלילי. בחוזים – איך מתנהלים בפועל יחסים חוזיים. איך אנשים עושים חוזה בפועל. לא מדובר תביאוריה נומטיבית. למשל ניתוח כלכלי אומר אני נגד הפרה יעילה נוכח הניתוח הכלכלי או הפוך. או תיאוריה דיאונטולוגית – הבטחה זה ערך, לא בסדר להפר. אומרות מה צריך להיות. סוציולוג לא אומר מה צריך להיות.  הם מספרים מה המציאות. מקיאולי משיקגו בשנות ה60' לפני שהתחתן מוזמן לארוחת ערב אצל חותנו. שואלים איך מתכוון לפרנס את ארוסתו. שואל אותו על דיני חוזים והוא מספר לו – הצעה וקיבול, יש סעדין וכו'. החותן אומר לו שהוא לא מבין מה הוא מדבר. מקיאולי לא נעלב אלא לומד בפועל מה קורה. הוא משווה בין דיני החוזים בטהרתם ואיך אנשי עסקים ויועמ"שים של חברות מסתכלים עליהם. למשל בסיטואציה שלמישהו שמזמין 10 יחידות ממישהו אחר והיינו אומרים שיש כאן מסוימות. הצד השני שולח מסמך אישור הזמנה0 קיבול בדיני חוזים. סיטואציה שבה נכרת חוזה. הצד שהזמין מתחרט ואומרששינה את דעתו. הוא שואל עו"ד ואנשי עסקים יועצים משפטיים מה צריך להיות. עו"ד – יש כאן הפרה צריך לשלם פיצויים – הרווח שנמנע. אנשי העסקים לא מבינים את השאלה – אם לא התחיל לייצר למה לשלם? אם לא נדחו הזמנות אחרות גם לא צריך. הם קוראים לזה ביטול חוזה. לא מעלים על דעתם שמדובר כאן בחוזה. יש פער בין המשפטנים לאנשי העסקים.
דוגמא אחרת – אתה מזמין סחורה במחיר מסוים עד תאריך מסוים. יש למוצר עלויות יצור. בחוזה יש רק התחייבות לספק המוצר. בנתיים יש עליה משמעותית במחיר חומרי הגלם כך שאם החוזה יקוים יהיה כאן חוזה הפסדי מצד המוכר. הטענה המשפטית היא שאני לא מפר כי יש כאן סיכול. סעיף 18 לחוק החוזים תרופות – אם מדובר בנסיבות שאי אפשר לצפות אותן אתה פטור מאכיפה ופיצוי. הצד שהיה אמור לספק יגיד שהפרתי בגלל נסיבות שלא יכולתי לצפותן. התשובה תהיה שניתן לצפות ובפסיקה רואים שהיו מאוד נוקשים – אמרו שמלחמות בישראל או מהפכה באוגנדה הן צפויות. עילת הסיכול בקושי מתקבלת. משפטנים בשנות ה60' אמרו ישר שמוכר חייב לספק את הסחורה כי טעתנ הסיכול חלשה. אנשי העסקים אומרי םשזה נגד האתיקה שלהם לדרוש מאדם להמשיך בחוזה מפסיד. עסקים עושים בשביל שהצדדים ירוויחו. ינוהל מו"מ מחדש. יועמ"שים של החברות ענו לכאן ולכאן, משהו באמצע. יש פער גדול בין התשובות של עוה"ד לתשובות של אנשי העסקים.
איין מקניל- מפתח את תאוריית חוזי היחס. אומר שדיני החוזים ראו תמונה לפי הכל מתמצה בחוזה. החוזה ממצה את יחסי הצדדים. מה שמקניל אומר שבפועל מערכות יחסים חוזיים עשירות הרבה יותר ממה שכתוב בחוזה וכוללות מערכת ציפיות לא כתובה (כמו מה יקרה אם המחיר יעלה), מה דברו קודם וכו' – אם נתעלם מזה החמצנו את המטרת של דיני החוזים לקיים את רצון הצדדים. ברגע שאנשי העסקים נתקלים בסיטואציה שלא חשבו עליה הם מתנהגים לפי מה שהמציאות מכתיבה ולא הולכים לעוה"ד. רק כשיש סכסוך הולכים לעוה"ד והם הולכים לחוזה הכתוב שאיננו משקף מה שקרה פה. זה לא רק סיפור סוציולוגי. אם אתם בצורה אמיתית רוצים להגשים את רצון הצדדים את חייבים לסטות מדיני החוזים הקלאסיים.
אפשר לחשוב מחדש על פסה"ד של השותפים שחשבנו שצריכה להיות חובת גילוי רחבה – השאלה היא לא אם צריך לכפות על הצדדים ערכים אלא לפי הגישה הסוציולוגית מדובר ברצון הצדדים ואין כאן שום כפיה. לעומת זאת כשמדובר בקבלן וקונה מדובר באמת בכפיית ערכים. חוזה היחס – רצון הצדדים לא רק בחוזה אלא כולל גם את הנורמות החברתיות שבהם הם חיים. אם 99% מאנשי העסקים לא מעלים על דעתם לקיים חוזה כשחומרי הגלם עלו – לא מדובר בשיקולי צדק אלא זה באמת רצון הצדדים. או למשל בשאלה של סיכול – גישה קלאסית צריכה להיות שמועד האספקה תלוי בכך שלא יהיו מלחמות ומהפכות וכו'. גישת חוזי היחס תבדוק ציפיות סבירות של אנשים. האדם הסביר של ברק לא נגזר ממקיאולי. הוא הולך לפי תפיסת צדק איך אנשים כאלה או לא – הוא יכתיב להם. גישת חוזי היחס אומרת שדווקא בחשיבה הכי ליברלית של רצון הצדדים זה לא רק מה שכתוב בחוזה. חשין למשל דיבר על כללי המשחק וזה בדיוק גישת חוזי היחס.
השאלה היא כמה התיאורייה הזו נכונה בחברה רב תרבותית כמו בישראל או בעולם קוסמופוליטי עם תרבויות שונות אתה לא יכול להניח שכולם חולקים את אותן הבנות. המחשבה על כך שכולנו חולקים אותן דברים נכונה רק בתרבות הומוגונית. הביקורת השניה על הגישה היא פערי כוחות. הסתייגנו למשל מברק – אנחנו בעד תום לב וכפייה כלכלית אם זה מעוגן בכוונת הצדדים ולא כפוי כערך. זה נכון כשהצדדים שוויוניים במערכות יחסים ארוכות טווח. אבל כשמדובר במערכות עם פערי כוחות הגישה הברקית היא אולי הנכונה וצריך להגן באופן אקטיבי על החלש. אלו סייגים חשובים לגישה הסוציולוגית.
חוזה היחס מספק גישת אמצע כי הוא אומר שהסיפור של הגישה הקלאסית הוא סיפור לא שלם ואם תסתכל לעומק על כוונת הצדדים תגיע לזה בכל מקרה בלי לכפות. בפועלהדברים לא דיכוטומיים – דבר אחד שהוא מה הצדדים מתכוונים ודבר שני מה המשפט אומר והשאלה האם המשפט משקף זאת או שהמשפט אומר זו הכוונה שלכם אבל אני לא מרשה לכם. לפעמים המשפט יוצר את כוונות הצדדים. למשל אמרו לאנשים לנהל מו"מ ואמרו שיש תנאי שניתן להתנות עליו. התברר שהכלל הדיספוזיטיבי הפך לבחירה של האנשים. אנשים אמרו שאם מישהו אמר שזה הכלל כנראה זה צודק. למשל המרצה אומר שאנשים מתרגלים לכך שמה שנצבר בנישואין משותף אנשים מאמינים בזה. אפשרות רביעית – יש ברירת מחדל ערכית ומאפשרים לצדדים להוכיח שהתכוונו אחרת. זו ברירת מחדל חינוכית. ברגע נתון היא לא מגשימה את רצון הצדדים אבל עם הזמן היא תחנך את הצדדים. לכן המחשבה שיש מה צדדים חושבים ומה המשפט אומר איננה שלימה.
הערה נוספת היא שאולי צריך להפריד בין מערכות יחסים שונות: אנשי עסקים שוויוניים מתוחכמים, אנשים פשוטים שוויוניים, מערכת חזק חלש.
הגישה הניאפורמאליסטית
עד עכשיו הצגנו את הגישה הסוציולוגית כסיפור וגישת חוזי היחס. זו גישה שהמרצה חושב שבגדול הגישה מקבלת תמיכה עם הסתייגויות מסוימות. עוד לא מצאנו ביקורת חזקהעל הגישה הזו. עד תחילת שונות האלפיים זו הייתה גישה רווחת. בעשור האחרון הגישה נתקלה בגישה יריבה – הניאופורמאליזם. הניאופורמליסטיים מסכימים שבפועל אנשים מתנהגים בצורה שאינם תואמת את החוזה – יש להם ציפויות של ירמו, שיבואו לקראתם אם זה מתפקשש ועוד. אבל – כל הצפיות האלה הן לא במישור המשפטי. יש כללי מלחמה וכללי שלום.
יכלומר – אנשי העסקים בקשו חוזה. הם פעלו לפיו בלי להסתכל עליו. אז למה עשו את ההסכם? בדיוק בשביל המלחמה. המשפט לא טוען למונופול על החיים. אם הכל עובד החוזה באמת לא משנה ויפעלו לפי הצפיות וכו' ובאת לא יפעלו לפי החוזה, אבל הצפייה שאם יהיה סכסוך בדיוק בשביל זה יש חוזה ואם יש סכסוך אנחנו רוצים שילכו לפיו. ברור שהחוזה לא ממצה את יחסי הצדדים, אך ההליך המשפטי צריך להתמצות בהיבט הפורמאלי של החוזה. אליסה ברנסטיין צפתה בבוררויות בין אנשי עסקים. בורר יכול להיות שופט בדימוס אבל גם איש עסקים. היא השוותה בין שופט בפס"ד לאנשי עסקים כבוררים. אנשי עסקים שאצל מיקאולי היו לא פורמאליסטים כשפעלו כבוררים הם היו פומאליטים ככמו פעם ובדקו היטב את החוזה. רצון הצדדים כשאנחנו לא מסתדרים ומגיעים למלחמה הוא שונה. אם אתה מדבר איתי בחברות אני מוותר ולא דבק בחוזה אבל ברגע שמישהו מזכיר את המילה משפט – יש לי מערכת יחסים אחרת.
פס"ד סופר גז – יצרן גז ומפיץ גז. מפיץ הגז אמור לספק מקום ובפועל ליצרן היה מחסן והבלונים נשארו שם והמפיץ לא סיפק מקום. היחסים הדרדרו והיצרן ביקש לפנות. אפשר לומר שההסכם שונה בהתנהגות. אפשרות אחרת שהגענו לסכסוך משפטי ולכן נעמוד לפי ההסכם. לפי תיאוריית חוזי היחס ההכסמה האמיתית היא ההתנהגות. הניאו פורמאליסטיים יגידו שמה שמחייב זה החוזה הפורמאלי. יש שם הבחנה בפסיקה בין טענות לגבי העבר לבין טענות לגבי העתיד – לגבי העבר שרצו לתבוע דמי שכירות אחורה דחו זאת. אבל להמשיך להקצות את המחסן – זה לא אלא הולכים לפי ההסכם. צריך הוכחות משמעותיות בשביל לסטות ממה שכתוב בהסכם. יש כאן התלבטות רצינית. יש מקרים שאין בהם דרישת כתב לשינויים בחוזה. אם יש דרישה שכל שינוי יהיה בכתב – זה יותר מורכב. אם אין דרישת כתב – האם נלך לפי ההסכם הכתוב או לפי ההתנהגות בפועל?

יש ציר ערכי נורמטיבי – אם נלך לפי חוזה כתוב ארדד את מערכת היחסים וזה חינוכי. לכן חייבים לתת כוח למערכת היחסים כדי להגן עליהם. הטיעון השני – כדי לשמור על העומק של מערכת היחסים צריך לבדל בין מלחמה לשלום. אם נלך לפי הגישה הסוציולוגית – אנשי עסקים יותר מתוחכמים וגם בימי שלום יפחדו שישלפו את ההתנגות שלהם נגדם. אנשי עסקים לא יהיו כבר לארג'ים. יש מבחינים בין סיטואציות, בין מערכות יחסים (חזק-חלש וכו').

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס



נדבר היום על ספרות מימי הביניים. אחד הקורפוסים שיש בספרות הרבנית זו ספרות השאלות והתשובות – נקרא שאלות ותשובות משלוש תקופות שונות ונראה שהשחיקה של כבוד הבריות הולכת ומתגברת בתוך עולם זה. מדובר בסיפורי חיים שפוסקי ההלכה נתבקשו להגיב עליהם.
השאלה והתשובה הראשונה:
שו"ת הריב"ש סימן רכו
טרסונה. אל החבר, רבי שם טוב בן שפרוט, י"א.
[א] השאלה והמחלוקת
שאלת: תינוק, שנולד יום ראשון או שני של סכות, אם יכולין לעשות לו מלבושין בחול המועד, או לא?
כי יש מתירין משום: דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה (ברכות י"ט:). ובנדון זה, משום כבוד אבי הבן, שלא ימולו את בנו בכלים שאולים, או בכלים ישנים שלו, מותר. ועוד, דמשום מצות ברית מילה יש להתיר; שהרי מילה דוחה את השבת, והאי כצרכי מילה קצת, הן.
ויש מי שאוסר ואומר: דלא שייך משום כבוד הבריות, כיון דאפשר בכלים שאולים, או בישנים שלו. ומהאי טעמא נמי, אינם כצרכי מילה. ועוד, שאפילו נתיר מטעמא: דגדול כבוד הבריות וכו'; היינו למתכבד עצמו, אבל לא לחייט אחר, שיתפור כדי שיתכבד האחר. דאין אומרים לאדם עמוד וחטוא בשביל שיזכה חבירך (שבת ד').
[ב] איסור תפירה בחול המועד
תשובה: נראה כדברי האוסר, שכיון שלא הותרה תפירה במועד באומן אלא בהדיוט. כדתנן בפ"ק דמו"ק (ח':): הדיוט, תופר כדרכו; והאומן, מכליב. גם בנדון זה, אסורה בכדרכו ע"י אומן, ואע"פ שהתנוק צריך לה במועד עצמו. לפי שלא הותרה מלאכה מפני צורך המועד ע"י אומן, אלא לצורך אוכל נפש, כגון: לקצור, במי שאין לו מה יאכל... ובשביל כבוד אבי הבן, אין להתיר.
ואע"פ שמצינו שמתירין לזה, בשביל כבוד האחר, כגון: ההיא דמייתי בפרק מי שמתו (י"ט:). בא בטמאה, באין עמו בטמאה, משום כבודו. ומטמאין הכהנים בטומאה דרבנן לכבוד האבל. וכן, ההיא דמדלגין על גבי ארונות לכבוד מלכים. כי לזה הותר כדי שיכבד הבריות, ואין זה בשביל שיזכה חבירך. דהתם הוא להצילו מאסור; ואין מתירין לאחד אסור, כדי להציל אחר מאסור.
[ג] מהו "כבוד"?
מ"מ, בנדון זה, אין להתירו: לא לו, ולא לאחר. שאין גנאי לאבי הבן, אם לא יצא במלבושים חדשים, כיון שנולד במועד, וא"א לתפור במועד. ועוד, שהרי בכמה מקומות, נהגו להוציא התנוק במלבושים ישנים מיוחדים לקהל. ועוד, שהרי אפשר ע"י הדיוט, או באומן מעשה הדיוט. ועוד, שאף אם לא יעשו לו מלבושים, הרי אפשר לכרכו ולעטפו, בשיראין ובסדינין המצויירין, ויהיה כבודו יותר. ועוד, שאין לנו לדמות כבוד הבריות זה לזה. כי אם התירו טומאה, משום כבוד מת מצוה, או לכבוד אבל, או לכבוד מלכים, או בזקן ואינה לפי כבודו גבי השבת אבדה, או בכלאים דרבנן שלא לפשטו בשוק שלא יתבזה; אין לדמות לאלו, כבוד האב במלבושי התנוק...           נאום: דורש שלומך, יצחק בר רבי ששת זלה"ה.
הריב"ש כותב תשובה מתקופתו הספרדית והוא שולח אותה לרבי שם טוב בן שפרוט – השאלה היא של רבי שם טוב בן שפרוט: מדובר בשאלה מוזרה: בזמנו היה נוהג של היהודים שביום ברית המילה מלבישים את התינוק בבגדים חגיגיים ומיוחדים. היה מדובר בילד שנולד בא' בסוכות ומכאן שברית המילה עתידה להיערך בשמיני עצרת. הרוב היו משתמשים בבגד של הקהילה אך כאן השואל רצה לתפור בגד מיוחד. רבי שם טוב בן שפרוט שואל מה עושים עם התינוק? כי חייבים לתפור לו בגד חגיגי ומצד שני אסור לתפור בגד בחול המועד. זה איסור מלאכה פחות חמור מאשר האיסורים בשבת אך זה עדיין אסור (אסור לעשות מלאכת עבודה, תפירה, בטח תפירה מקצועית נחשבת אסורה). בשביל אנשים עשירים ומיוחסים מדור בעניין חשוב שעלול לפגוע בכבודם. דהיינו, האם מותר להפר את האיסור על תפירה בחול המועד לטובת שמירה על כבוד הבריות? היה ויכוח על כך לפני שפנו לריב"ש בין חכמים מקומיים. הריבש מתאר את הויכוח:
א.      גישה אחת (דעת הרב) אמרה שמותר לתפור בשל פגיעה בכבוד הבריות כי להשתמש במושאל או בישן זו פגיעה בכבוד הבריות. איסור התפירה בחול המועד הוא מדרבנן וראינו שכבוד הבריות יכול לדחות איסור דרבנן ולכן סברו שניתן לתפור. כמו כן (הסבר נוסף), הם חשבו שמותר להתיר את התפירה כיוון שתפירת הבדים היא חלק ממצוות ברית המילה, וברית מילה זו מצווה מאוד גדולה שדוחה מצוות אחרות כמו למשל שברית מילה דוחה את השבת – כלומר, כמו שברית מילה דוחה שבת כך גם תפירת הבגדים תדחה את איסור התפירה חול המועד. כלומר שתפירת הבגדים זה סוג של "צורכי מילה" (לא ממש נדרש לצורך ברית המילה) ולכן לכל הפחות זה יכול לדחות איסור דרבנן.
ב.      גישה שניה (דעת יחיד) אוסרת על תפירת הבגד בחול המועד כיוון שניתן להשתמש בבגדים אחרים (מושאלים) ואם ניתן לשתמש בבגדים אחרים אז יש לאסור את התפירה כיוון שלא ניתן לומר שזהו חלק מובנה מברית המילה. בנוסף, טוענת דעת המיעוט שכבוד הבריות גובר כאשר האדם שהכבוד קשור אליו הוא האדם שעובר את העבירה ורק כשהכל באותו המעגל, אז כבוד הבריות דוחה את המצווה של התורה, אולם אם צריך לעבור את העבירה בשביל מישהו אחר, אז לא על כך דיברו שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה. מותר רק כגם הכבוד וגם האיסור קשור לאדם עצמו. הכלל הוא שאדם לא חוטא בשביל להציל את חברו. המקרה בגמרא שאדם מכניס פיתה לתנור כדי שתתבשל וכך יחלל שבת מהתורה – חבר שלו רוצה להוציא את הפיתה ולעבור איסור קל כדי שחברו לא יעבור איסור מהתורה. הגמרא אומרת שלא אומרים לאדם לחטוא אפילו כשמדובר באיסור קל כדי להציל מישהו מאיסור חמור. כך, לא אומרים למישהו אחר לחטוא כדי להציל את כבודו של אותו החוטא. במקרה שלנו, לא נאמר לחייט (שיתפור את בגדי התינוק) לחטוא בשביל להציל את כבודה של משפחת בן שפרוט. המרצה מציין שכמעט כל הדוגמאות מדברות על אחד שעובר עבירה בשביל הכבוד של השני ולכן זו טענה קשה מאוד.
תשובת הריב"ש לכך:   
תשובת הריב"ש תומכת בדברי האוסר (בדעת המיעוט). יש איסור לתפור בחול המועד ולא התירו ללכת לתפור אלא רק לעשות זאת באופן חובבני שכן, אין עובדים בחול המועד, כשהחריג היחיד הוא לצורך אוכל נפש של החייט. השואל מעוניין כמובן בתפירת אומן. קודם כל הריב"ש שולל זאת. בנוסף, אסורה גם תפירה ע"י אביו של הילד, מכיוון שלא מדובר באמת בכבוד הבריות, מכמה נימוקים. לפני כן הוא מתעמת עם הטיעון של האוסר שלא אומרים לאחד לחטוא בשביל חברו. הוא מונה את כל הדוגמאות שראינו לעיל, כמו הדוגמא של כהנים שמלווים את האבל גם בדרך הטמאה. אחד חוטא והאחר מתכבד. או כהן שנטמא בשביל כבוד מלכים. הכלל שלא אומרםי לאדם כדי שיזכה חבריך איננו רלוונטי כאן כי זה מדבר על איזון בין חטאים והיתר בשביל למנוע חטא. כאן אין כאן בכלל איסור אלא זה בגלל הכבוד. כלומר הריב"ש מקבל את מסקנת האוסר אך דוחה את טעמו. כעת הריב"ש מסביר למה בנסיבות של השאלה אי אפשר להשתמש בטענה של כבוד הבריות:
1.       אין כאן בעיה של פגיעה של כבוד כלפי חוץ כי כולם מבינים שהמועד לא מאפשר ולכן היה אפשר רק בגד שאול.
2.       סיבה נוספת לכך שלא מדובר בפגיעה בכבוד הבריות – ניתן להשתמש בבגדים הרגילים שיש בקהילה.
3.       בנוסף, ניתן לתפור על ידי מי שאינו בעל מקצוע. בנוסף, ניתן לעטוף אותו בסדינים חדשים למשל ולא צריך דווקא לתפור בגדים חדשים.
4.       בנוסף, יש בתלמוד כל מיני קטגוריות של כבוד הבריות – כבוד מת, כבוד אבל, כבוד מלכים, כבוד אדם באשר הוא אדם וכדומה. יחד עם זאת, לא ניתן להקיש מסוג מסוים של כבוד לסוג אחר של כבוד. הריב"ש אומר שהמקרה של כבוד האב בעניין מלבוש התינוק לא דומה לאף אחד ממקרי הכבוד האחרים. סוגי הכבוד שנקבעו בתלמוד (לעיל) הם רשימה סגורה ורק במקרים אלה הכלל הוא שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה ועניין מלבוש התינוק לא נופל לאף אחת מהקטגוריות הללו. אי אפשר להכניס סוגי כבוד אחרים אם זה לא דומה. במילים אחרות, יש כאן נסיון לצמצם את הפסיקה התלמודית.

אם כן, ראינו כיצד גם בפסיקה הבתר תלמודית ממשיכים להצר את ערך כבוד הבריות אל מול ערך קיום המצוות. אומנם הריב"ש היה מוכן ליישם את הפסיקה באופן עקרוני וגם המתירים עשו זאת, אלא הכלל מופעל באופן מדוד מאוד. זו העמדה שמאפיינת את רוב רובם של הפוסקים. 

יום חמישי, 15 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...

עו"ד נועם קוריס - נורמות וערכים- תיאולוגיה מול אתיקה...


הרמב"ם אומר שמצד אחד הפילוסופים ושלמה המלך לימדו שאנחנו מעדיפים את עולמו הפנימי של האדם. מצד שני, העמדה של החכמים היא הפוכה, ומה שמעניין זה מבחן התוצאה ומבחן התוצאה לאחר שעמדת באתגרים – דווקא אדם שבעולמו הפנימי עמד בלחצים הוא עדיף בעיננו – כלומר הם מייחסים חשיבות גם לדרך.

הרמב"ם נמצא בדילמה: הרמב"ם אמון גם על החכמים וגם על הפילוסופים – כיצד הוא פותר את הסוגייה?
הרמב"ם מגייס את מיטב יכולותיו וכישורונותיו ומגיע למסקנה הבאה: "ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה": כשחושבים על זה בפשוטם של דברים יש סתירה אבל במחשבה מעמיקה אין שום סתירה: "ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה":

הרמב"ם אומר שיש שני סוגים של נורמות:
1.       נורמות שמקור ההסמכה שלהן או המחויבות שלנו אליהן היא בגלל המוסר הטבעי – הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות – מוסכמות אנושיות אצל כל בני האדם שהם מעשים בלתי ראוים. לדוגמא: שפיכות דמים – כל חברה אנושית חושבת ששפיכות דמים היא דבר פסול, גניבה, גזל, הונאה, היזק למי שלא הרע, לגמול רע למיטיב, זלזול בהורים – כל הנורמות הללו מוסכמות על כל בני האדם – אלו הן נורמות שהן אתוסצנטריות – מרכז ההסמכה שלהן הוא האתוס – המוסר. לגבי הסוג הזה של המצוות (האתוסצנטריות), לגביהן אמרו הפילוסופים שהיחס הראוי שלך לאותן נורמות צריך להיות יחס של אדם מעולה – חסיד. כלומר, יש למלא את הנורמות הללו ללא כל פקפוק – לא יכול להיות שאדם ימלא אחר הנורמה של שפיכות דמים כי כל כך בא לו להרוג אבל הוא מתגבר על היצר הזה. ולכן, כאשר הפילוסופים אמרו שהאנשים צריכים להיות מעולים הם התכוונו לסוג הזה של הנורמות, דהיינו מדובר במצוות שכליות. על פי הרמב"ם הנורמות הללו גם אם הם לא היו כתובות בתורה אז היינו צריכים לכתוב אותן כי הן מובנות מאליהן. החכמים האחרונים (בין היתר הרס"ג) ביחס מצוות השכליות למצוות האתוסצנטריות ברור שאדם צריך לקיים אותן באופן טבעי. אדם שיש לו יצר להרוג הוא אדם פסול.
2.       הדברים שאמרו החכמים הם כיוונו למצוות השמעיות – המצוות התיאוצנטריות השמעיות אלה הן מצוות שאתה לא מרגיש דחף פנימי לקיים אותן, אתה עושה אותן כי האל ציווה. אתה לא מקיים אותן מתוך דחף פנימי אלא מתוך צו האל ולגבי המצוות הללו החכמים צודקים כי אלמלא התורה הן לא היו  מתקיימות. הרמב"ם אומר שמה שצריך להיות מרכז הכובד הוא הציות מול התורה והעניין הטבעי הוא לא רלבנטי. על כך נאמר שעדיף המושל בנפשו – הוא רוצה לעשות אחרת אך הציות לתורה מונע זאת ממנו.

השאלה מי עדיף? הרמב"ם אומר ששניהם צודקים וכל אחד דיבר על גזרה אחרת במערכת המוסרית – הפילוסופים דיברו על המצות השכליות שהמוסר הטבעי מחייב אותן. לעומת זאת, המצוות השמעיות הן מצוות שהמוסר הטבעי לא מחייב אותן ולכן הגישה הנכונה היא הגישה של החכמים בהקשר אליהן – מקיימים אותן מתוך ציות לצו האל.

אבל השאלה הנשאלת היא האם יש לרמב"ם הוכחה? האם ניתן להוכיח שהחכמים דיברו על המצוות השמעיות ושהפילוסופים דיברו על המצוות השכליות?

"והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים".
אותן מצוות שצריך לקיים מתוך צו האל – הדוגמאות שהם נתנו הם דוגמאות של מצוות שמעיות – לדוגמא: איסור אכילת בשר וחלב, איסור על לבישת שעטנז ואיסור על גילוי עריות – הרמב"ם שואל למה החכמים הביאו דווקא את הדוגמאות הללו? הרמב"ם אומר שהם לא הביאו דוגמאות של נורמות טבעיות כמו רציחה, גניבה או גזל כיוון שאלו הן נורמות טבעיות וברורות. כל הדוגמאות שהם הביאו הן דוגמאות של מצוות שמעיות (נקראות גם חוקים לעומת מצוות שכליות שנקראות מצוות)– לכאורה, אין שום סיבה למה לא לאכול בשר וחלב מבחינת המוסר הטבעי. לבישת שעטנז – זו אחת המצוות שהכי קשה להסביר אותה (מדוע אסור ללבוש צמר ופישתן?). הרמב"ם טוען שגם גילוי עריות היא מצווה שמעית ולא שכלית. לדידו, אין שום סיבה טבעית מדוע לא לעשות זאת. המרצה מעיר שיש כאן הבדל בין חכמי אשכנז לספרד. חכמי אשכנז סברו שגילוי עריות זה דבר פסול גם ברמה המוסרית. חכמי ספרד, שחיו בארצות המוסלמיות לא חשבו כך והיה מדובר בדבר שהיה קיים בימי הביניים בארצות אלה. לכך לטענת הרצה חכמי ישראל שחיו בארצות אלו חשבו שמדובר במצווה שמעית.

"וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים".
הרמב"ם נותן לעצמו ציון נפלא ואומר שמדובר בחידוש מופלא והשלמה מופלאה בין שני המאמרים. הוא אומר שהוא הצליח ליצור השלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם בסופו של דבר השתמש בחידוש של הרס"ג שעשה את ההבחנה בין המצוות השמעיות לשכליות. הרמב"ם טוען שזה לא חידוש. רס"ג אמר שמקור ההסמכה שלהן הוא המוסר הטבעי ויש מצוות שההסמכה אליהן הוא מקור האל. הרמב"ם מוסיף על כך - הוא אומר שהמוטיבציות של כל אדם דתי צריכות להיות משני סוגים:
1.       למצוות השכליות צריכה להיות לו מוטיבצה דתית מסוג אחד של לפעול מתוך הזדהות וכו'.
2.       למצוות השמעיות צריכה להיות מוטיבציה מסוג אחר.
כלומר, כל אדם צריך לשאול את עצמו האם המצווה היא שכלית או שמעית ולתרגם אותה למוטיבציה.
רס"ג דיבר ברמה העקרונית שיש סוגי מצוות. הרמב"ם לוקח את זה ליומיום הקיומי הדתי. מוטיבצית הקיום שלך משתנה לפי סוג המצווה. [המרצה מעיר שבמורה נבוכים רואים שהרמב"ם סובר שיש הגיון בכל המצוות, גם באלה השמעיות. אך לא כל המצוות הן כאלה]

דיון התורת משפטי:

הרב י"ד סולוביצ'יק, "מה דודך מדוד", בתוך: בסוד היחיד והיחד
באופן דומה נהג ר"ח בהלכה. קודם כל טיהר את ההלכה מכל סוגי גישות מן החוץ. על פי שיטתו יש לדחות בשתי ידיים את פעולת הפסיכולוגיזציה וגם ההיסטוריזציה. כמו כן יש לפסול את הגישה הבעל ביתית (common sense) שיש בה התרשמות סבילה ולא יצירה פעילה. החשיבה ההלכיית מתנועעת במסלול מיוחד משלה. חוקיה ועקרונותיה אינם פסיכולוגיים-עובדתיים, כי אם אידיאליים-נורמטיביים, כמותה של החשיבה ההגיונית-מתמטית. אין הסיבתיות העובדתית הרטרוספקטיבית קובעת את יעילות השפיטה ההלכיית ואת אמיתתה, כי אם הנורמה האידיאלית שבה השפיטה מיתדבקת... ההלכה אינה צריכה לשקף את אופי בעל ההלכה, ואין שינויי מצבים או מערכות היסטוריות מטביעים את צורתם עליה. לכן אין ההלכה, על-פי שיטה זו, יכולה להתבטא בדפוסי מחשבה שאולים מתחומים אחרים. יש לה ריתמוס משלה, שאי אפשר לשנותו. היא חשיבה צרופה, מזוקקת משורשים נפשיים. אין היא תלויה בגירויי חוץ ותגובות האדם עליהם.
ברי, שאין שיטה זו אומרת, שההלכה שרויה מחוץ לזרם המאורעות. תורת-חיים היא ההלכה. היא באה להושיע את האדם, לגואלו מזוהמת קיום מותנה על ידי מצבים חולפים, לרוממו ולקדשו ולתת התמד, הכוונה ותכלית לחייו. לפיכך אי אפשר לה להסיח דעת מהרפתקאותיו, חוויותיו, נסיונותיו, אכזבותיו ו"נצחונותיו". אי אפשר לה להסיע את עצמה מחשרת הסיטואציות, הפושטות צורה ולובשות צורה. אם האדם ניגרף בנחשול הגורל, ההלכה לא תתעלם מלבטיו ההירואיים-טראגיים. ההתרחשות ההיסטורית וייעוד היחיד וגם הציבור המלופפים בה הם כבשונה של ההלכה.
אולם אין השתלבות זו במאורע היסטורי משפיעה על מקצב החשיבה ההלכיית, כשם שאינה משנה את החוקיות הקבועה במחשבה המתימאטית. ודאי, שהמאורע מטביע את חותמו על איש ההלכה, מעורר כוחותיו האינטלקטואליים, מדרבן את הסתכלותו, מגרה את סקרנותו, מפרה את המחשבה, מפנה אותה לאותם האופקים שהמאורע הנץ עליהם ומאלץ אותה להתמודד עם תכנים רוחניים-אידיאליים שיש בהם משום מתן תשובה לנבוכי המאורע. אולם זיקת-הגומלין של הלכה ומאורע אינה מתרחשת בתחום חשיבת ההלכה הצרופה, כי אם במעמקי נפשו של איש ההלכה. המאורע הוא מניע פסיכולוגי הדוחף את החשיבה הצרופה למסלולה. ברם ברגע שהיא מתחילה להתנועע במסלולה המסוים היא מבצעת את תנועתה לא בהכנעה למאורע, כי אם מתוך ציות לחוקיותה הנורמטיבית-אידיאלית המיוחדת לה. דרך משל, תמיד השתתפנו בצער העגונה האומללה, ומשום עיגונא הקילו בה רבנן. ברם כשרב יושב ודן בשאלת עגונה, הוא מכריע בבעיה זו לא בלחץ רגש הסימפאטיה, על אף העובדה שרחמיו נכמרו על עלובה זו, כי אם על פי עקרונות עיוניים-הלכיים. רק הסברה הביקורתית והדייקנית קובעת את דינו. משל למה הדבר דומה? ללוויין שהוכנס למסלול פלוני אלמוני. אמנם קליעת הלוויין לתוך המסלול תלויה בעוצמת כוח הדחף, אבל משהגיע האובייקט למסלולו הוא מתחיל להתנועע בדייקנות מפליאה על פי מהירות התנועה המיוחדת למסלול ההוא, ואין שיעור כוחה של הדחיפה יכול להוסיף או לגרוע ממנה אפילו כל שהוא.


הדיון התורת משפטי הוא דיון שדן בשאלת היחס שבין המשפט שבין טריטוריות שהן מחוצה לו. מה שמוכר כמתח בין הפוזיטיביסטיים שנוקטים בכך שכל ענף ידע הוא ענף שצריך להבנות אותו ולהבין אותו באופן נקי וטהור עד כמה שניתן מבלי להזדקק לענפי ידע אחרים – זו גישה שהייתה מקובלת בעבר. הפוזיטיביסטיים מתייחסים למשפט כמדע – הידועים שבתחום הם אוסטין וקלזן. 
אל מול גישה זו עומדים הנון – פוזיטיביסטיים אשר טוענים שהמשפט הוא לא ענף מדעי אלא חלק ממדעי החברה ומכיוון שתפקידו של המשפט הוא להסדיר חיי חברה והוא מושפע גם מכלכלה, ממשל וכו'..., אין להעלות על הדעת שכאשר אנחנו מנסים להבין משפט ניתן להתעלם מהמערכות הנוספות הללו, כלומר חייבים לקחת אותן בחשבון. הנון-פוזיטיביסטיים טוענים שיש לקחת בחשבון גם מערכות אחרות.
במתח בין הפוזיטיביסטיים לבין הנון-פוזיטיביסטיים, נכנסת השאלה שבין הלכה למוסר: הלכה היא שיטת משפט – יש כללים ומתודות פרשניות – הלכה מתנהלת כשיטת משפט והשאלה היא האם ניתן לקחת בחשבון מערכת נורמטיבית אחרת כמו מוסר, תלויה במתח שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסטיים. הפוזיטיביסיטיים יגידו שמכיוון שההלכה היא שיטת משפט היא צריכה לשמור על טהרתה ונקיונה ולכן לא ניתן לשלב בתוך ההלכה מערכת זרה כגון המוסר. הנון-פוזיטיביסטיים יגידו שההלכה מכיוון שבסופו של דבר היא משולבת בתוך מערכות נורמטיביות אחרות והמוסר היא אולי החשובה שבהם, ולכן ההלכה לא רק שמותר לה אלא היא חייבת לקחת בחשבון גם שיקולים מוסריים. לכן השאלה של הלכה ומוסר היא גם שאלה משפטית.
גם אנשי ההלכה וגם הוגי דיעות לא הרבו לעסוק בתורת המשפט. נקודת המבט על כך היא חדשה יותר ולכן קשה למצוא טקסטים עליהם.
קיים טקסט אחד. מי שכתב אותו הוא אחד מחשובי הוגי הדעות בדור הקודם – הרב יוסף דור סולוביצ'יק – מדובר באיש הלכה גדול וגם בפילוסוף בולט והוא כתב מספר טקסטים פוזיטיביסטיים על ההלכה – הוא עצמו היה פוזיטיביסט מובהק של ההלכה. בדבריו הוא משקף את העמדה המקובלת בתחום ההלכתי. הטקסט שנדון בו מדבר בעד הכלל כולו ולא רק בעד עצמו. את הטקסט הבא כתב הרב לכבוד זכרו של דודו. השיטה היא לסביר המושג ההלכתי מתוכו. לא להשתמש בכלי פסיכולוגיים, חברתיים וכד'.

הרב מדבר על מתודת הלימוד ועל המתודה ההלכתית של אנשי השושלת, הוא מזכיר בהקשר של דודו את סבו – הרב חיים סולובצ'יק:

הוא אומר שבהלכה היו מעורבים דיסצפלינות אחרות אבל סבו טיהר את ההלכה. לכן, הרב יוסף דור סולובצ'יק דוחה את שתי הגישות הבאות:
1.       היסטוריזציה: יש להסביר את ההלכה על בסיס היסטורי – זו העמדה המקובלת עד היום במדעי היהדות. ההלכה היא יצירה אנושית ולכן יש להסביר אותה על רקע זמן, מקום ואנשים שיצרו אותה. צריך להבין על כל אדם מיהו ומאיפה הוא בא – וכך צריך לפרש את ההלכה. על ההסיטוריזציה של ההלכה אומר הרב שהיא גישה נון-פוזיטיביסטית כי סבו טיהר את ההלכה ולכן לא ניתן לקחת בחשבון נתונים היסטוריים. המרצה למשל מביא כדוגמא שלפי זה לא ניתן להסביר מח' בין בית הלל לבית שמאי בגלל ששמאי היה קפדן והלל היה נוח ונעים. במחקר זו גישה רווחת  שיש לפרש דברים לפי מקום וזמן.
2.       פסיכולוגיזציה: היוצרים של ההלכה הם אנשים שפועלים על פי נטיותיהם הפסיכולוגיות ולכן את ההלכה צריך להסביר על בסיס של פסיכולוגיה ומדעי החברה בכלל – האם אתה מחמיר או מקל צריכה להיות נטיה נפשית של קפדנות וזהירות, כאלה שלא לוקחים סיכון. הרב אומר שגם הניסיון להסביר את ההלכה באופן הזה זה גם נון-פוזיטיביסטי ויש לדחות את הגישה הזאת.
הרב אומר שיש לדחות את שתי הגישות הללו והוא מזכיר גם גישה שלישית:

3.       הגישה הבעל-ביתית: בעולם הלמדני יש את הלמדן ואת בעל הבית (ההמון), על כך החברה בנויה. בעל הבית במובן של גנאי במקרה זה כי הוא לא למדן. להגיד על מישהו שהוא למדן זו מחמאה גדולה ואילו בעל הבית זה גנאי. ישנן גישות שאומרות שבסוף ההלכה היא בשביל בני האדם הפשוטים ולכן צריך עד כמה שאפשר לפרש את ההלכה על בסיס ההיגיון ההמוני ואין צורך להיכנס להסברים פסיכולוגיים ולמדניים מדי אלא ההלכה היא דבר פשוט. לא ידוע על מי מדובר בדיוק: ייתכן שזה מתחלק לשתיים:
(1)     פרופסור אלבק שכתב הרבה על המשפט העברי והוא תמיד מנסה להסביר מוסדות הלכתיים – הוא טוען שהדרישות הראייתיות של ההלכה הן אותן דרישות ראייתיות שבכל שיח יומיומי. את דיני הראיות צריך להסביר לפי היגיון המוני – הרב סולובצ'יק דוחה את הגישה הזו, הוא טוען שלהכניס את ההיגיון העממי לתוך ההלכה זה גורם זר להלכה.
(2)     ייתכן שהוא מתכוון לגישה למדנית שהייתה מקובלת בתקופת הישיבות גם בזמנו של הרב סולובצ'יק – מדובר בגישה שהתפתחה באחת מישיבות ליטא ("הגישה הטלזאית") שאחד ממוביליה היה הרב שימעון שקופ' – הוא ניסה להסביר את ההלכה בגישה של היגיון בריא (צריך להסביר את דיני הראיות באופן פשוט והמוני לפי הדיעה הרווחת) – גם זו גישה זרה שיש לטהר את ההלכה ממנה.   

הרב סולובצ'יק אומר שההלכה היא מעין מתמטיקה – מתמטיקה אף פעם לא מתעניינת בפסיכולוגיה או בהיסטוריה, היא נכונה כי היא נכונה ואין שום קשר למעטפת שמסביבה וכך גם ההלכה היא טהורה כמו מתמטיקה ולכן היא לא צריכה ולא יכולה להיות מושפעת מכל מיני דברים שבמעטפת.
הוא אומר שההלכה היא מערכת נקיה ומופשטת, אידיאלית כמו מתמטיקה – היא "על אנושית" – האמירה הזאת יוצרת קושי גדול כיוון שהדתיים מתהדרים בכך שהתורה היא תורת חיים – לא מדובר במערכת שמנותקת מהמציאות אלא היא מעוניינת לעצב את המציאות תוך סיג ושיח עם המציאות אז איך אפשר לומר שהיא כמו מתמטיקה?

הרב מסביר זאת וכותב שברור שההלכה היא לא מנותקת מהמציאות – התפקיד של הדת, ההלכה והתורה הוא לגאול את האדם מ"זוהמת הקיום שלו" – המטרה של החיים הדתיים היא לגאול אותו מזוהמת הקיום הזאת, זאת המטרה של ההלכה שהיא תורת חיים. כלומר, הוא אומר שההלכה היא מתמטיקה והיא גם נועדה לגאול את האדם מזוהמת קיומו. אולם הוא אומר שאין לבלבל ביניהם – הוא אומר שההיסטוריה אינה משנה את המתמטיקה ולכן היא גם לא תשנה את ההלכה. הוא שואל איפה מוצאים את השילוב בין השניים?
הוא אומר שהחיים, ההיסטוריה והפסיכולוגיה הם רק טריגרים שמניעים את פוסקי ההלכה לקיים את התהליך ההלכתי אבל הדיון עצמו צריך להיות דיון נקי. כלומר, ההיסטוריה יוצרת את השאלה, ההיסטוריה מניעה את הפוסק, המאורע מגרה סקרנות, מפרה מחשבה וכו'... אבל הדיון צריך להיות נקי.
הרב מביא דוגמא של לוויין: יש להבדיל בין הכוח והאנרגיה שאנחנו משקיעים בשיגור של הלוויין לבין התנועה של הלוויין לאחר מכן – כוח המשיכה והאנרגיה זו ההלכה ואילו השיגור – זה ההסיטוריה והפסיכולוגיה וכו'... התנועה הקבועה של הלווין לא מושפעת מעוצמת השיגור. גם הפוסק לא אמור להתחשב בפסיקת ההלכה בטריגר.
לדוגמא: הרב עובדיה יוסף היה ידוע במאמציו להתיר עגונות והיה מקרה שבאה אליו עגונה ועד לבוקר שלמחרת הוא כתב פסק הלכה בן 20 עמודים שהתיר אותה ושאלו אותו איך הוא הספיק לכתוב את זה והוא ענה שכאשר מגיעה אישה עגונה במצבה הוא לא יכול היה לישון וכתב את זה כל הלילה – הדוגמא באה להמחיש שזה שהוא לא ישן בלילה זו הפסיכולוגיה או ההיסטוריה אבל התוצאה ההלכתית צריכה להיות נקיה – מה שהוא כתב (פסק ההלכה) צריך להיות דייקני, נקי וטהור.

הדיון התורת משפטי מביא לעימות שבין הפוזיטיביסטיים לנון-פוזיטיביסיטיים והתוצאה של השאלה הזאת היא למי אתה משתייך – אם אתה משתייך לפוזיטיביסטיים אז אין מקום למוסר בתוך ההלכה (בכך תומך הרב סולובצ'יק) לעמות זאת, אם אתה נון-פוזיטיביסט ההנחה היא הפוכה, שתיתן יותר משקל למוסר במסגרת ההלכתית. רוב פוסקי ההלכה החשיבה שלהם היא פוזיטיביסטית, גם אם מתונה יותר. לכן הנטיה של רוב פוסקי ההלכה היא שלא לשרבב שיקולים מוסריים לתוך ההלכה אלא ההלכה מתנהלת מתוכה. יש אומנם שיקולים מוסרים בתוך ההלכה אך הם פנימיים לה. כל הזמן נמצאים בתוך המסגרת ההלכתית.    

הדיון הפורמטיבי (מלשון פורמט):
פורמטים זה נשמע דבר שהוא טכני ופרוצדוראלי והוא לא אמור להשפיע על הדין המהותי אולם בפועל לפרוצדורות יש השפעה גם על דברים מהותיים. הערכים המוסריים נידונים ברובם בתוך שורת מדפים מסוימת שאנחנו קוראים לה אגדה (יש הלכה ויש אגדה). מבחינת הפורמט ההלכה נמצאת במדף ספרים אחד והמוסר במדף אחר. אנשי הלכה ממוקדים במסגרת ההלכתית ולכן המוסר הוא פורמט אחר. הוא לא חלק מהמסגרת.

אחד מחשובי חוקרי האגדה הוא צונץ שהגדיר את האגדה כך: "כל מה שהוא לא הלכה הוא אגדה" כלומר, יש הלכה ויש את כל השאר. 

עו"ד נועם קוריס- על ההלכה היהודית וערכי המוסר...

ערכים במבחן ההלכה / עו"ד נועם קוריס

הקדמה:
ההלכה מתנהלת במנגנון פוזיטיביסטי ופורמליסטי. פוסקי ההלכה אינם קשובים די הצורך לערכים מוסריים. ההלכה בהגדרתה היא מערכת קפואה ומתנהלת לפי "כללי משחק" ולא לפי ערכים. את ההנחה הזאת אנחנו מעוניינים לבדוק במהלך הקורס.
הדיון ייעשה בשני מישורים: במחצית הראשונה של הקורס נבחן את ההנחה הזאת ברמת המקרו – במבט על נבדוק התכנויות של יחסים בין ההלכה לבין מערכת ערכית – המוסר כספק ראשי של ערכים. במחצית השנייה של הקורס נתייחס לדוגמאות ספציפיות – למפגש שמתקיים בין הערך של כבוד האדם (כבוד הבריות) לבין ההלכה.

הדיון הכללי ברמת המקרו – מערכות היחסים האפשריות בין ההלכה לבין ערכים מוסריים:
נבחן את הדיון הזה דרך שלוש נקודות מבט:
1.       דיון תיאולוגי – נבחן זאת בנקודת מבט פילוסופית דתית.
2.       דיון על פי תורת המשפט.
3.       דיון "פורמטיבי" (מהמילה פורמט) – נבחן את מערכות היחסים באמצעות פורמטים – שאלות טכניות.

מבחן הערכים בהלכה ברמת המקרו:

הדיון התיאולוגי:
הדיון מתחלק לשניים: במגרש היהודי ובמגרש שמחוצה לו.
יהודים לא עשו פילוסופיה. בעולם הנוצרי היו דיונים פילוסופיים מסודרים יותר – נדבר על סקירה כללית על ההבחנה בין הלכה למוסר במגרש החוץ יהודי.
במגרש החיצוני: לפני 2,500 שנה היו את סוקרטס (בעל הדעה) ואפלטון שעסק בהפצת משנתו. אחד הספרים של אפלטון נקרא: "אותיפרון". הספר נכתב כדו שיח – סוג של מחזה פילוסופי. בדיאלוג בספר המשוחחים הם סוקרטס (מורו ורבו של אפלטון) וחבר שלו אותיפרון – סוקרטס נמצא בישורת האחרונה של חייו (סוקרטס נאשם על ידי השלטונות בטמטום מוחו של הדור הצעיר – הוא אמר את האמת ועל רקע זה הוא נאסר עד למותו). בישורת האחרונה של חייו סוקרטס מתעסק בשאלה מהו המעשה הנכון? מהו צדק? שאלות של מוסר, צדק וחוק מאוד מעסיקות אותו בכילאו. שאלות דומות מעסיקות גם את אותיפרון שמגיע לאתונה בנסיבות הבאות: אותיפרון תובע את אבא שלו לדין על כך שאבא שלו פשע חוקית ומוסרית בכך שהוא גרם למותו של עבדו – העבד של האב של אותיפרון הרג עבד אחר ומכיוון שהרג אותו, אביו (שכנראה היה בעל מעמד), השליך את העבד לבור האסורים כעונש לעבד הרוצח. אביו של אותיפרון שכח אותו בבור ולא הביא לו אוכל ומים והעבד הרוצח מת בבור ולכן אותיפרון תובע את אבא שלו על גרימת מוות ברשלנות לעבד הרוצח שלו. אותיפרון נמצא בדילמה לא פשוטה בדילמה בין צדק לחוק. הדיאלוג הזה עוסק בשאלת המוסר והחוק. אחת מהשאלות הבולטות במסגרת הדיאלוג היא שאלה שמקובל בפילוסופיה לכנות אותה: "דילמת אותיפרון"האם המעשה מוגדר כמעשה טוב (חסידות) מפני שהאלים ציוו עליו או שהאלים ציוו עליו מפני שהוא כזה?    
במלים אחרות : השאלה היא בעצם מהו מקור הסמכות או מקור התוקף של מעשה מוסרי בתוך עולם דתי? האם מקור הסמכות הוא אלוהי (הדת) או שמקור הסמכות של המעשה המוסרי, הוא המוסר האנושי? כלומר, השאלה היא האם הוא מעשה חסידות – מעשה טוב מפני שהאלים ציוו עליו, דהיינו מקור הסמכות הוא הדת? או ההיפך? מקור הסמכות של מעשה מוסרי בתוך עולם דתי הוא לא הדת (הל) אלא המוסר ולכן האלים יצוו עליו, כלומר האלים יצוו עליו רק כאשר המעשה מוסרי האנושי הטבעי?
הדיון הזה הוא הראשון שמתקיים בסוגיה הזאת. כאשר נמצאים במגרש הדתי אזי אלוהים והדת מגדירים את המוסר והמעשה הוא מוסרי רק מפני שהם הגדירו אותו ככזה – הקרן שאומרת שמקור הסמכות הוא האל או הדת – נכנה: "האפשרות התאוצנטרית" – האל או הדת הם המרכז והם מאצילים את מקור הסמכות לדת. המרכז שממנו המעשה המוסרי יונק הוא התיאו – התיאולוגיה, הדת, האל.
את הקרן השנייה נכנה: "האפשרות האתוסצנטרית" – (אתוס = מוסר) – מקור הסמכות של המעשה המוסרי בעולם הדתי הוא העובדה שהמעשה הוא מוסרי (אתי) בעיני בני אדם – מה שמגדיר בתוך המגרש הזה הוא לאו דווקא האל או הדת אלא אנשים.
הדיון המפורט בשאלה שבין האפשרות התאוצנטרית לבין האפשרות האתוסצנטרית מתקיים הרבה יותר מאוחר – כ – 1,900 שנה לאחר מכן במאה ה – 17 בין רנה דה קרט לבין תלמידו ניקולא מלברנש – השניים האלה הופכים את דילמת אותיפרון למשהו הרבה יותר ממשי ומפורט – כל אחד מהם מעלים מגוון של טיעונים מכיוון של גישה אחת או אחרת. מה שמשותף לטוענים לכאן או לכאן זה שהטיעונים שלהם מתחלקים לשניים:
1.       נקודת מבט של האל – מהי זהותו של האל לפי כל גישה – מיהו המצווה של המעשה המוסרי?
2.       נקודת מבט של הנורמה (המצווה) – איך תיראה המצווה לפי נקודת מבט אחת או לפי נקודת מבט אחרת.

העמדה של דה קרט הייתה תאוצנטרית – מנקודת המבט של האל המצווה – אם נלך לפי הגישה שהאל כפוף למוסר הוא לא מקור הסמכות. אם נגיד שהאל כפוף למוסר האנושי כי אז האל הזה בעינינו יאבד כמה מתכונות היסוד שצריכות להיות לאל – האל יאבד את החירות שלו כי הוא כפוף לבני אדם. כמו כן, הוא יאבד את הנשגבות שלו – חלק מהעליונות שלו הוא שהוא "לא משחק איתנו באותו ארגז חול" אלא במגרש אחר – חוץ מאשר שאני גוזר עליו את אובדן חירותו אני גוזר עליו את אובדן נשגבותו, עליונותו. דה קרט תומך בעמדה תאוצנטרית בגלל שלפי העמדה האתוסצנטרית האל יאבד את התכונות של העליונות והחירות.
מנקודת המבט של הנורמה – הטענה של דה קרט היא שמוסר הוא יחסי – מערכת שמשתנה מזמן לזמן ממקום למקום וכן הלאה ומכיוון שכך המוסר אינו יכול להכתיב את עצמו לאל כי האל הוא מעשה דתי והוא מוחלט ולא יחסי.   לו מעשה המצווה כפוף למוסר זה הופך את מעשה המצווה ליחסי ומעשה דתי יחסי זה לא ראוי כיוון שההנחה היא שמעשי מצווה הם מוחלטים – יש פגיעה במוחלטות של המעשה הדתי ולכן חייבים להיות תאוצנטרים ולכן לא כפופים למעשה הדתי.
טוהר המעשה – כדי שמעשה דתי יהיה מעשה ראוי צריך לקיים אותו מתוך כניעה של האדם לצו האל – רק כאשר האדם מונע לקיים את המעשה הדתי מצו האל, רק אז אני אומר שהמעשה הוא מעשה דתי. הטענה של דה קרט היא שאם המעשה הדתי כפוף למוסר אז אדם מאמין יגיד שהוא יקיים את המעשה הדתי מפני שהוא מוסרי ואם כך, המעשה מאבד מהדתיות שלו הוא כבר לא דתי כיוון שמעשה דתי צריך להיות טהור (ללא כוונה של הנורמה). כדי שהמצווה תהיה מוחלטת צריך לשחרר אותה מכבלי המוסר, כיוון שהמעשה הדתי הוא מוחלט (לא תלוי בחברה או בזמן או במקום – זה המעשה הדתי הראוי) ואם נכפיף את המעשה הדתי למוסר הוא יהיה יחסי ולא מוחלט.
הטענה השניה היא שתפגע גם הוודאות של המעשה הדתי (המרצה לא מסכים עם הטענה הזו). יש ויכוחים במוסר  מה מוסרי ומה לא – ואז יש ויכוח גם במצווה, וזה פוגע בוודאות. אבל, המרצה אומר שגם אם יש מחלוקות – זה לא עוזר, כי הוודאות של המצווה לא נפגעת. ליבוביץ' טען שיש חילון של המעשה הדתי. להיות מוסרי זה לא מעשה דתי, אלא מעשה מוסרי. אתה רוצה לעשות את זה בגלל שאתה מוסרי ולא בגלל דתי.

לסיכום - הנימוקים מתייחסים גם לנקודת המבט של המצווה (חירות ונשגבות) וגם לנקודת המבט של הנורמה (מוחלטות והטוהר הכוונה).

ממשיכיו של דה קרט חלקו על הגישה של דה קרט –
מלברנש אומר שאיך האל יראה אם אני יתייחס לגישה התאוצנטרית – כל מה שהאל מצווה אותי באופן שרירותי הוא מעשה ראוי – אם אני כאדם דתי אומר מה זה משנה מה אני מרגיש או חושב ומהם הערכים שלי כי האל אומר שעושים – אל כזה מאבד טעם ויכול להפוך מהר מאוד לשטן – כלומר, כאשר אני משחרר את האל מהמוסר ואומר שכל מה שהאל מציע הוא כשר ולא משנה מה זה, אני מגיע לזהות של אל שהיא לא ראויה ולכן חייבים להכפיף את האל לעולם המוסרי וזה לא יכול להיות אחרת. אותו הדבר טוען מלברנש לגבי המעשה הדתי – אם אני עושה את המעשה הדתי מתוך טוהר המצווה ולא שואל את עצמי אם אני מזדהה עם המצווה – אם אני מקיים את המצווה אוטומטית אני סוג של רובוט – האם יעלה על הדעת שהעולם הדתי שלך הוא עולם מכני וקפוא? ואומר שהתשובה היא לא. ולכן הוא אומר שעל מנת שהאל יהיה ראוי בעיניינו כאל הוא צריך להיות כפוף למוסר וזאת על מנת שנקיים את המצווה כבני אדם ולא כרובוטים. ניתן לזהות בצורה ברורה שההבדל היסודי בין מערכת הטיעונים של דה קרט לבין מלברנש היא בשאלה איך אתה תופס את האל הדתי ואת האדם הדתי – האם מתוך נקודת מבט קיומית או מתוך נקודת מבט מופשטת תיאורטית – הטיעון התיאוצנטרי תופס את האדם והאל מנקודת מבט מופשטת ורציונאליסטית – איך ראוי שהמעשה הדתי יהיה (מוחלט וכו'...). לעומת זאת, הטיעון האתוסצנטרי מסתכל על הדת והאל מנקודת מבט קיומית – מה היחס שלי אל האל – איך אני אראה את האל ואיך אני אקיים את העולם הדתי? כיצד ייראה העולם הדתי שלי? איך המאמין מתייחס לאלוהיו, איך הדת היא תופעה קיימת, ולא מופשטת ניתן לומר שהויכוח הוא בין שתי נקודות מבט – מופשטת או קיומית.

המגרש היהודי: גם במגרש היהודי יש מקור מכונן שהדיון מתחיל ממנו ואחר כך יוצקים אליו תוכן. במאות ה – 12-13 היה דיון בין הרמב"ם לרמב"ן: הם מתווכחים ביניהם בשאלת היחס בין החוק הדתי לבין המוסר – כדי להבין את הויכוח ביניהם צריך לראות את הקטע הבא מהמשנה ומהתלמוד:

בבלי, ברכות דף לג עמוד ב
משנה. האומר על קן צפור יגיעו רחמיך ועל טוב יזכר שמך, מודים מודים - משתקין אותו.
גמרא. בשלמא מודים מודים משתקין אותו - משום דמיחזי כשתי רשויות, ועל טוב יזכר שמך - נמי משמע על הטובה ולא על הרעה, ותנן: חייב אדם לברך על הרעה כשם שמברך על הטובה. אלא, על קן צפור יגיעו רחמיך מאי טעמא? - פליגי בה תרי אמוראי במערבא, רבי יוסי בר אבין ורבי יוסי בר זבידא; חד אמר: מפני שמטיל קנאה במעשה בראשית, וחד אמר: מפני שעושה מדותיו של הקדוש ברוך הוא רחמים ואינן אלא גזירות. 
שליח ציבור אומר "האומר על קן ציפור יגיעו רחמיך ועל טוב יזכר שמך, מורדים מורדים" יש פה 3 נוסחאות תפילה שהחזן משתמש בהן לפני שהוא מברך את הציבור. כיום שליח ציבור מתפלל מתוך סידור אולם בזמן המשנה חלק לא מבוטל של התפילה היה נוסח חופשי (היה מבנה כללי קבוע אבל מה אתה אומר בתוך המבנה היה חופשי ופתוח). המשנה באה לשרטט קווים אדומים – יש דברים שלשליח ציבור אסור לומר אותם – יש שלוש נוסחאות תפילה שהן בעייתיות:
1.       על קן ציפור יגיעו לרחמיך – ישנה מצווה בתורה בספר דברים שהיא "שילוח הקן" – אם אדם עובר בדרך ורואה קן של ציפור ובקן ביצים והציפור האם רובצת על הביצים, אסור לו לקחת את הביצים או את האפרוחים ואם הוא רוצה לקחת אותם הוא צריך קודם כל לשלח את האם ורק אחר כך לקחת את האפרוחים. במקרה זה מדובר על שליח ציבור בבית הכנסת והוא אומר לאל שהוא אפילו מרחם על ציפורים קטנות והוא מאוד מעריך את זה – זו נוסחה שהיא פסולה – דהיינו, אסור להגיד את זה לאל ומי שאומר את הנוסח הזה משתיקים אותו – זו סנקציה רכה (יש סנקציות שאף מורידים אותו).
2.       על טוב יזכר שמך – אני אזכיר את השם של אלוקים על הטוב. זה אומר שאני מזכיר אותו רק על הדברים הטובים ולא על הדברים הרעים. זו עמדה דתית שחז"ל והמשנה דוחים אותה. היהדות חושבת שהאל הוא אל אחד ואחראי על הדברים הטובים והרעים. לכן, אדם שאומר זאת – משתקים.
3.       "מודים מודים" – הבעיה בנוסח כזה שאולי הוא אומר פעם ראשונה מודים לאל אחד, ופעם שנייה מודים לאל אחר. מדובר על אפשרות של ריבוי אלים. ולכן אדם שאומר פעמיים מודים מודים – משתקים אותו.
כל שלושת הנוסחאות האלה אם החזן אומר אותם משתיקים אותו, דהיינו הן לא טובות.

התלמוד מתבונן במשנה ומנסה לפרש את המשנה: "על קן ציפור יגיעו רחמיך" – יש ויכוח מה פסול בברכה הזאת בין שני אמוראים:  למה? יש מחלוקת בתלמוד מה הבעייתיות שיש בזה. נחלקו בשאלה הזו שני חכמי תלמוד בארץ ישראל:
העמדה הראשונה – אדם שאומר את זה מטיל קינאה במעשי בראשית. קינאה זה "כעס". כשאתה אומר שהוא מרחם על ציפורים, אז על ציפורים הוא מרחם, אבל מה איתי? הוא משייך את האל ליסודות של אי רחמים. אל תנסה לצמצם או להגביל את הרחמים של האל לקן ציפור – זה משהו יותר רחב. את המילה "קנאה" יש לפרש בפרשות המקראית – במקרא פירוש המילה קנאה היא כעס – כשאתה אומר שהרחמים של אלוהים היא על הציפורים הקטנות, אז יש מאחורי זה נימה שמטיל קנאה במשעה בראשית, דהיינו מעשה בראשית הוא מעשה שאין בו רחמים – אסור להגביל את מעשי האל למעשה בראשית.            
דעה אחרת שרש"י מפרש: רש"י שם   שמטיל קנאה - לומר: על אלה חס, ולא על שאר בריותיו.  מדותיו - מצותיו, והוא לא לרחמים עשה, אלא להטיל על ישראל חקי גזרותיו; להודיע שהם עבדיו ושומרי מצותיו וגזרות חוקותיו, אף בדברים שיש לשטן ולנכרים להשיב עליהם, ולומר מה צורך במצוה זו.
העמדה השנייה -  אדם שאומר שצריך לשלח את האמא ורק אז לקחת את האפרוחים – הוא בעצם נותן פרשנות מוסרית להלכה. צריך להתייחס למצוות של האל לא בתור רחמים, אלא בתור גזרות. ההסבר לבעייתיות בנוסחה הוא שנוסחא כזו מבטאת עמדה אתו צנטרית, אבל היא לא נכונה, כי העמדה הנכונה כלפי מצוות הדת – תיאו צנטרית. אחת העמדות שבאמצעותן פירשו – נוקטת עמדה תיאו צנטרית.
מי שאומר שהמצווה של שילוח הקן זו מצווה שמניחה שהמבט על המצוות הוא מבט ערכי ומוסרי וזו נקודת מבט לא ראויה מפני שהמצוות הינן גזירות והמשמעות היא שמדובר בהוראות מוחלטות ולא משנה אם אתה מבין אותן או לא. דהיינו, קיום המצוות הראוי צריך להיות קיום מצוות תיאוצנטרי ואסור לעשות את מצוות האל רחמים אלא גזירות. הדעת הזאת שאומרת שנוסחת תפילה של שליח ציבור  - העמדה הזאת נוקטת עמדה בשאלה מה היחס בין החוק הדתי לבין האל. העמדה הנכונה והצודקת היא העמדה התאוצנטרית.

הרמב"ם והרמב"ן התווכחו על המשפט: מפני שעושה מדותיו של הקדוש ברוך הוא רחמים ואינן אלא גזירות.

רמב"ם, הלכות תפילה ונשיאת כפים פרק ט הלכה ז
מי שאמר בתחנונים מי שריחם על קן ציפור שלא ליקח האם על הבנים או שלא לשחוט אותו ואת בנו ביום אחד ירחם עלינו וכיוצא בענין זה משתקין אותו, מפני שמצות אלו גזרת הכתוב הן ואינן רחמים, שאילו היו מפני רחמים לא היה מתיר לנו שחיטה כל עיקר.
ההלכה של קן ציפור היא בהלכות תפילה ושם הוא פוסק את הפסק הבא: אם אלוקים הוא כזה רחמן, היה בכלל אסור לשחוט וכנראה שהמוטיבציה של אלוקים היא לאו דווקא רחמים. אם תגיד שהמצוות הן רחמים לא נוכל להסביר הכל, אלא המצוות הן גזירות. הרמב"ם נוקט עמדה תאוצנטרית. הרמב"ם כאן מוסיף עוד דוגמא. יש עוד ציווי בתורה בספר ויקרא שכאשר לוקחים בהמה לשחיטה, אז אסור לקחת את הבהמה ואת הבן שלה ביום אחד לשחיטה. אם אתה רוצה להביא דוגמא כזו, אז למה יש עשרות מצוות בתורה שקשורות לשחיטה. הוא לא צמחוני ולא טבעוני ולכן לתת לזה כאילו הוא רחמן- זה לא כך כי הוא לא רחמן.
רמב"ן, דברים פרק כב פסוק ו
וכבר סדרו לנו בתפלת יום הכפורים, אתה הבדלת אנוש מראש ותכירהו לעמוד לפניך כי מי יאמר לך מה תעשה ואם יצדק מה יתן לך. וכן אמר בתורה (לעיל י יג) לטוב לך, כאשר פירשתי (שם פסוק יב), וכן ויצונו ה' לעשות את כל החקים האלה ליראה את ה' אלהינו לטוב לנו כל הימים (לעיל ו כד). והכוונה בכלם לטוב לנו, ולא לו יתברך ויתעלה, אבל כל מה שנצטוינו שיהיו בריותיו צרופות ומזוקקות בלא סיגי מחשבות רעות ומדות מגונות:
הרמב"ן מסביר שאלוהים לא צריך את המצוות שלנו. אז למה זה טוב? הרמב"ן אומר שהתורה טורחת להדגיש שהמצוות הן לא בשביל אלוהים אלא בשביל בני האדם שיהיו טובים יותר. המטרה של המצוות על פי הרמב"ן היא עמדה מוסרית, להפוך אותנו לבני אדם טובים יותר. נוקט עמדה אתוס  - צנטרית.

וכן מה שאמרו (ברכות לג ב) לפי שעושה מדותיו של הקב"ה רחמים ואינן אלא גזרות, לומר שלא חס האל על קן צפור ולא הגיעו רחמיו על אותו ואת בנו, שאין רחמיו מגיעין בבעלי הנפש הבהמית למנוע אותנו מלעשות בהם צרכנו, שאם כן היה אוסר השחיטה, אבל טעם המניעה ללמד אותנו מדת הרחמנות ושלא נתאכזר. כי האכזריות תתפשט בנפש האדם, כידוע בטבחים שוחטי השורים הגדולים והחמורים שהם אנשי דמים זובחי אדם אכזרים מאד, ומפני זה אמרו (קידושין פב א) טוב שבטבחים שותפו של עמלק. והנה המצות האלה בבהמה ובעוף אינן רחמנות עליהם, אלא גזירות בנו להדריכנו וללמד אותנו המדות הטובות.
הרמב"ן ממשיך ומסביר שאלוקים לא מרחם על בעלי חיים כדי למנוע מבני האדם לעשות בהם שימוש שאחרת הוא היה אוסר שחיתה, אלא המטרה היא לפתח את החמלה אצל בני האדם, המטרה היא לחנך אותנו כיוון שהאכזריות מתפשטת מהר אצל בני אדם. גזירות על פי הבנתו של הרמב"ן הן חינוכיות והמטרה שלהן להפוך אותנו למוסריים – הרמב"ן הוא אתוסצנטרי. הרמב"ן טוען שהמצוות קשורות באופן מובהק למוסר האנושי ובאות לחנך אותנו להיות בני אדם יותר טובים.
המניע של אלוקים לצוות על המצווה של שילוח הקן הוא רחמים – הוא מרחם על הציפור, אבל הרמב"ן אומר שזה לא נכון אלא מדובר בגזירות חינוכיות. הרמב"ן טוען שאדם שאומר על קן ציפור, הטעות שלו היא שהרציונל של המצווה היא שאלוקים מרחם על ציפורים. אלא, הוא רוצה שאנחנו נהיה אנשים רגישים, ורחמניים. תהיה רגיש גם לציפור. זה המשמעות של המשפט. כאילו שהכל בא על רחמיו של האל, אלא זה עניין של גזרות שרוצות ללמד אותנו – הנחיות להתנהגות מוסרית ראויה = גזרות, הנחיות מוסריות איך להפוך אותנו לאנשים מוסרים.
לסיכום, המקבילה לדילמת האותיפרון בתוך העם היהודי הוא הוויכוח בין הרמב"ם לרמב"ן – כשאני לוקח את המשפט הזה ".. ואינן גזרות" . ההסבר של הרמב"ם – המצוות לא נובעות ממוסר אנושי, תאו צנטריות. הרמב"ן הוא אתוס צנטרי. המצוות קשורות ומקור תוקפן הוא המוסר האנושי, נועדו להפוך אותנו לבני אדם מוסריים יותר, ולכן צריך לפרש את זה שאותו אדם שאומר את המשפט הזה זה הנחיות מוסריות איך נהיה בני אדם יותר טובים ורגישים. כלומר, זה אותו משפט שמופיע בתלמוד והשאלה היא איך אתה מפרש אותו.
ממשיכים בתוך המגרש היהודי – נראה בצורה מפורטת יותר את הויכוח בין העמדה התאוצנטרית לעמדה האתוסצנטרית: נדון בשאלה דרך שלוש גישות. ניתן לתאר את שלושת הגישות בעת החדשה באמצעות מודלים של מעגלים:
1.       המעגלים של ההלכה והמוסר הם מעגלים חופפים. היחסים בין ההלכה הדתית לבין המוסר הם יחסים כאלה שאו ההלכה מכילה באופן מלא את המוסר (כל שאלה האם מעשה הוא מוסרי – ההלכה ורק היא קובעת מהו המוסר – אפשרות תיאו צנטרית רדיקלית) או המוסר מכיל באופן מלא את ההלכה (כל שאלה שיש לי שאני רוצה לדעת אם התנהגות מסוימת היא ראויה או לא – המוסר האנושי הוא זה שיכתיב לי מהי ההתנהגות ההלכתית הראויה).
לגבי האפשרות הראשונה, אנחנו יכולים למצוא אנשים דתיים שמתנהלים על פיה – כל שאלה מוכתבת על פי ההלכה, הקורפוס ההלכתי. יש לה נציגים, סוכנים בעולם הדתי. לגבי האפשרות השנייה, אין קליינטים בתוך המסגרת ההלכתית – גם בעולם האותודוכסי והקונסרבטיבי. האם אותן נורמות מוסריות מקורן הוא מוסר או דת? הצד שאומר שהמוסר באופן מלא מכיל את ההכלה – יש לזה אפשרות תיאוריטית, אבל בעולם היהודי – אן שום גורם שעומד מאחוריה.
2.       המעגלים של ההלכה והמוסר מקיימים ביניהם יחסים אינדיפרנטיים (מנוכרים), דהיינו בין ההלכה לבין המוסר אין שום יחס הם שני קוים שלא נפגשים כלל ואם יש מפגש הוא מאוד אקראי. ליבוביץ' מוביל אותה.
3.       אפשרות ביניים: חפיפה חלקית – לכל מעגל יש את הקיום שלו אבל ייתכן שיש חפיפה חלקית ביניהם.
מודל ראשון: מעגלים חופפים:
מצד אחד, מקור הסמכות של הכל גם של ההלכה וגם של המוסר הוא דתי – זה הטיעון התיאוצנטרי ואז יש חפיפה במובן הזה שהמוסר הוא הלכתי. כמו כן, באותה מידה בחפיפה ניתן להגיד גם שמקור התוקף של כל הנורמות כולן הוא המוסר וגם ההלכתי הוא מוסרי ולכן הוא אתוסצנטרי טוטאלי. דהיינו, החפיפה יכולה להיות בשני הכיוונים.
מאחורי עמדה אתוסצנטרית מוחלטת קשה למצוא איזשהו דובר בעולם היהודי (גם הרמב"ן לא ילך עם זה עד הסוף למרות שראינו שהוא אתוסצנטרי). מכאן, שלא ניתן לבחון את השאלה מהעמדה האתוסצנטרית. אבל להיפך יש – יש הרבה אנשים שחושבים שאם יש להם דילמה מוסרית הם יפנו לרב שתחום ההתמחות שלו הוא ההלכה, כלומר זה נראה כאילו יש אנשים רבים (בעיקר בעולם החרדי) שחושבים שההלכה היא הבסיס לכל.
מכאן שמבררים את האפשרות השנייה – האפשרות תיאוצנטרית: יש שטוענים שהעומד בראש העמדה הוא רבי עובדיה מברטנורא: הנ"ל פירש את המשנה ובין היתר את מסכת אבות – מסכת שאינה הלכתית ורובה היא הדרכות והנחיות חינוכיות אבל לא הלכתיות. רבי עובדיה מנסה להסביר את החריג שבהלכת אבות (בהיותה מסכת אתית). מסכת אבות מתחילה בשרשרת מסירה שבה מוסרים את התורה מאחד לשני. השאלה היא למה במסכת שהיא אתית צריך לתאר מסכת של מסירה? (לכאורה, זה יותר מתאים למסכת הלכתית). כך הוא אומר:
ר' עובדיה מברטנורא מסכת אבות פרק א משנה א
משה קבל תורה מסיני - אומר אני, לפי שמסכת זו אינה מיוסדת על פירוש מצוה ממצות התורה כשאר מסכתות שבמשנה, אלא כולה מוסרים ומדות, וחכמי אומות העולם ג"כ חברו ספרים כמו שבדו מלבם בדרכי המוסר כיצד יתנהג האדם עם חבירו, לפיכך התחיל התנא במסכת זו משה קבל תורה מסיני, לומר לך שהמדות והמוסרים שבזו המסכתא לא בדו אותם חכמי המשנה מלבם אלא אף אלו נאמרו בסיני.
דווקא בגלל שמדובר במסכת אתית וחריגה, אתיקה זה לא משהו שהוא נחלת היהודים שכן אתיקה יש ליהודים ויש אתיקה של אומות העולם. אבל הוא אומר שיש הבדל בין שני סוגיה האתיקה – האתיקה של חכמי אומות העולם היא אתיקה אוטונומית ואנושית היא באה ממחשבותיהם של בני אדם. לעומת זאת, האתיקה של היהודים היא אחרת – לא מדובר באתיקה שהיהודים בדו אותם מליבם אלא מקורה של האתיקה הדתית היהודית הוא לא במוסר היהודי (לא במחשבותיהם של בני אדם) אלא המקור הוא בצו האל – האתיקה כמו ההלכה לא מתחילה מהאדם אלא מצו האל ולכן דווקא במסכת האתית היה צריך להדגיש זאת.            
יש הטוענים שהרב עובדיה נוקט בעמדה התיאוצנטרית. יכול להיות שהאל ציווה על כל ההנחיות הללו במסכת אבות כי זה המעשה הטוב – השאלה מה המניע של הציווי? זה לא מספיק כדי להגיד שהוא תיאוצנטרי ולזה אין תשובה. רבי עובדיה לא מתייחס לשאלת מקור הסמכות או מקור התוקף של מקור האתיקה במסכת אבות אלא מתייחס למקור הנורמטיבי והוא אומר שהן מגיעות מהאל אבל זה לא אומר שמבחינת מקור הסמכות זו אתיקה דתית. כלומר, הרב עובדיה אומר משהו אבל לא מספיק כדי להפוך אותו לנושא הדגל של העמדה התיאוצנטרית, שכן הוא התבטא ביחס לשאלה מהו המקור הנורמטיבי – זה שההנחיות מגיעות מהאל זה לא אומר שזה גם מקור התוקף אלא יכול להיות שזה מגיע מהאל כי זה זאת הנורמה. יש הטוענים שפסקה הזו יש ביטוי לעמדה התיאו צנטרית. זה לא נכון!!! גם ההנחיות המוסריות קיבלו גושפנקא דתית. לא כתוב כאן שמקור ההסמכה שלהן הוא דתי!!! אין פה הכרעה בדילמת אותיפרון. האמירה כאן היא לא במישור של מקור הסמכות / מקור התוקף – אלא האמירה כאן היא באמירה פורמאלית.
מקור נוסף שמנסים להתלות בו לגישה התיאוצנטרית-
 חזון איש, אמונה ובטחון, פרק ג (קטעים שונים)
    
החזון איש עסק בעיקר בלימוד התלמוד וההלכה אבל הוא הותיר אחריו חיבור אחד שניתן לקרוא לו "חיבור הגותי (מהמילה הגות)" וזהו החיבור לעיל שנקרא אמונה וביטחון. הפרק השלישי שהוא חלק ניכר של החיבור עוסק בשאלת היחסים שבין ההלכה למוסר – החזון איש כותב כך: בשתי השורות הראשונות החזון איש מתאר שחובות המוסר הן גוף אחד עם דיני ההלכה – מדובר בהכלה מלאה והוא אומר שהכרעות מוסריות הן הכרעות שמכנים אותם ב"אסור" ו"מותר". יש לשים לב למילה אחת שעשויה לשנות את התמונה: "לפעמים" – המילה לפעמים היא מילה שנראית כמילת סייג ויש לשים לב לקיומה. כדי להדגים את האמירה הזאת שהיא אמירה של הכלה מלאה החזון איש מביא דוגמא: הוא מביא נושא הלכתי שיש בו דילמה מוסרית וברור שמי שצריך לקבוע זו ההלכה ולא המוסר: הדוגמא היא מהדיון התלמודי – בבא בתרא שבמלמדי תינוקות אין טענה שפסקת לחיותי – כלומר, אתה גורם לחידלון ולהפסקת מקור מחייתי. כלומר, כיום יש דיונים רבים בשאלה עד כמה התחרות העסקית היא לגיטימית – התלמות קובע שבסוגיה של תחרות עסקית יש זכות קדימה לבעל מקצוע שהיה שם קודם – אם בעל מקצוע פתח חנות שבה הוא מוכר דבר מה והחנות קיימת במשך תקופה מסוימת ולאחר מכן בא מתחרה ומנסה לפתוח חנות מתחרה – הטענה היא שיש קדימה למי שהיה שם קודם. כלומר, בעל העסק הראשון יכול להוציא צו מניעה נגד יריבו החדש. אבל, יוצא מכלל זה התחום החינוכי. בתחום החינוכי, אם בא מלמד תינוקות ("חדר")  - אז היו יושבים בחדרים בערך 10 ילדים והיה מישהו שמלמד אותם ואם יש מלמד תינוקות שמתביית על איזור מסוים והוא מלמד שם ולאחר מספר שנים מגיע תחרה – האם ניתן לומר לו ללכת על סמך הדיון לעיל של תחרות עסקית? התשובה היא לא כיוון שישנו כלל "קנאת סופרים תרבה חוכמה" – כלומר, אנחנו מעוניינים בתחרות. דהיינו, בתחום החינוכי ישנו חריג. החזון איש מתייחס למקרה החריג ומנסה לבדוק דרכו את הנושא של הלכה ומוסר – הטענה היא שבתחום החינוך הראשון לא יכול להגיד לחדש שהוא פוגע לו בפרנסה כיוון שאנחנו מעוניינים בשם האינטרס של הגברת חוכמה דווקא לעודד תחרות. בעניין זה יש דילמה מוסרית ויש דילמה הלכתית: הטענה בתחום החינוכי היא שהתחרות שהופכת ליריבות ואפילו לשנאה ואז הם מוציאים עליהם דיבת שווא – הטענה היא טענה מוסרית שיש פה אכזריות – הייתה לנו פרנסה ועכשיו הם מקפחים את מקור פרנסתנו. החזון איש אומר שיש בעיה אתית כיוון שמנהלים תחרות אתית והשאלה היא האם האופן שבו מנהלים את המאבק הזה הוא ראוי מבחינה אתית והלכתית? האינטואיציות שלנו הן נוטות לכאן ולכאן, ולכן המוסר שלנו לא קובע, אלא מה שההלכה קובעת. הלכה קובעת את המוסר. זו הדוגמא של החזון איש כדי להראות שההלכה קובעת.
החזון איש כותב את הדברים הבאים: נכון שיש דילמה מוסרית ואתית, אבל כל מעשיהם של אלה שנוקטים בחיפוש אחר נקמות וכו' – אם באמת ההלכה לגבי הזירה החינוכית הייתה כמו לגבי תחומי עיסוק אחרים, אז בהחלט היו אומרים שאנחנו גורסים שבכל הקשור לתחרות עסקית שיש זכות קדימה לותיקים, אז אם זאת הייתה ההלכה, היה מותר להם לנהל את המאבק גם בדרכים הרדיקאליות האלה (של נקמה ודיבה וכו') והחדשים היו מורדים בהלכה ואם זאת ההלכה (שלותיקים יש זכות קדימה) אז אין איסור מחלוקת, אין איסור לשון הרע ואין שנאת חינם – כלומר, מותר לנקוט גם באמצעים רדיקאליים. בינתיים ניראה שהחזון איש אומר שיש התנהלות בעייתית מבחינה אתית אבל את גבולות האתיקה לא קובעים רגשות מופשטים אלא ההלכה שקובעת את האסור ומותר ואם ההלכה אומרת שיש זכות קדימה לותיקים, הם יכולים לעשות מה שהם רוצים כולל שימוש באמצעים רדיקאליים. על מנת להוכיח את דבריו, החזון איש אומר שיש לו מקור אמין – הוא מדבר על רבי יעקב בן אשר בעל הטורים וגם על רבי יוסף קארו – הם כותבים שמי שקובע מהם גבולות זכויות הקניין – מה מותר לי ומה אסור לי לקחת מאחרים – אלה לא עקרונות מופשטים אלא חוקי התורה קובעים זאת. הדיעות המוסריות והאנושיות לא מעניינות ומה שקובע זו ההלכה. החזון איש אומר שהדברים האלה כתובים מפיהם של החכמים הנ"ל וגם בספרות.
החזון איש אומר שיש לו הוכחה לשיטתו שכאשר יש מקרה בעייתי כגון תחרות עסקית בשדה החינוך והוא נוגע גם בהלכה וגם ברגשות אתיים – רק ההלכה היא שקובעת והיא שמכריעה איך צריך להתנהג ואם היא קובעת שבמקרה כזה התחרות העסקית היא תחרות ראויה, אזי לותיקים אסור לנהל מאבקים בצורה רדיקאלית כי זה אסור.
בהמשך הדברים, המילה "לפעמים" מקבלת משמעות חזקה יותר.

הטיעון של החזון איש לגבי נושא ההכלה הוא טיעון נורמטיבי – הוא אומר שעבור אדם דתי נורמטיבי זו ההלכה ולכן ההלכה קובעת את המוסר. אולם, בהמשך, ניתן לראות שהטיעון הוא לא רק נורמטיבי אלא חינוכי ואף אתי.
החזון איש מתאר נערים ושואל איך נחנך נוער או מתבגרים בראשית דרכם לשמור על מוסר והתנהגות ראויים – הוא אומר שיש שסוברים שיש לעשות זאת בדרך ישירה בקורסים באתיקה ויש כאלה שאומרים שיש לטפח את תורת המשפט (ההלכה) – האם עדיף לעשות זאת בצורה ישירה דרך קורסים באתיקה או דרך קורסים בהלכה?
ישנו ויכוח בעולם הישיבות: בעולם הישיבות לוקחים נערים ולאחר מכן אנשים מבוגרים יותר, מושיבים אותם בישיבה – מדובר בסיר לחץ. אנשים יושבים מבוקר עד ערב ולומדים תורה – תלמוד. בתלמוד לומדים את החלקים המשפטיים של ההלכה. זאת התפיסה שהייתה מקובלת בעולם הישיבות הממוסד – ככה מחנכים נערים. כלומר, אם הם ילמדו תורה באופן טוטאלי, תהיה להם התמסרות לתורה ולאלוהים וכך הם יהיו אנשים ראויים. אולם, במאה ה – 19, נוכח השכלה שחדרה לישיבות, נגרמו סדקים בגישה הממוסדת, שכן היו כל מיני כשלונות חינוכיים של עולם הישיבות. בסוף המאה ה- 19 קמה "תנועת המוסר" שאמרה שאם רוצים לחנך אנשים להיות דתיים ראויים – אנשים שעובדים את אלוהים והם אנשים טובים – צריך לחולל שינוי בממסד הישיבתי ולהכניס לתכנית הלימוד הישיבתית לימודים של יראת השם ולימודים של מוסר – גם ברמה התיאורטית וגם ברמה הפרקטית איך בן אדם בונה את עצמו להיות אדם טוב יותר. ההכרעה של תנועת המוסר הייתה לשנות את המסגרת הישיבתית הקלאסית שהייתה עד אז ולהכניס לתכנית הלימודים את תורת המוסר ויראת השם.

החזון איש היה חלק מאחת הישיבות שהצמיחו את תנועת המוסר. הוא אומר שלוקחים נוער ומכניסים אותם לישיבות ואומרים להם שכדי שהם יהיו אנשים ראויים ותקינים, עליהם ללמוד הרבה שעות מוסר – הוא מתאר שמדובר באנשים שלמים בתוך המידות – דהיינו, מדובר באנשים שלמים ואז מתחילים לנפח להם את הראש עם הלכות מוסר. הוא טוען שברגע שאתה כל הזמן מבקר את המשפט זה גורם לך לריחוק מהמשפט ואתה לא אוהב אותו. אז מה קורה עם אנשים שלומדים מוסר ולא לומדים משפט? הם צפויים כעבור מספר שנים להידרדר עם הזמן וצפויים לחולי של עיוות הדין – הם יאבדו את המצפון שלהם. לדבריו, אדם שחותר כל הזמן להתקדם – היות במדרגה מוסרית וחומרית גבוהה יותר אז הוא מתקדם אבל הוא גם מסתכל כלפי מטה – "איפה הם ואיפה אני" – הוא מביט באנשי ההמון מלמעלה וכל מה שהוא עושה בעיניו הוא המעשה הנכון והראוי ואם מבקרים אותם ואומרים להם שמה שהם עושים נוגד את ההלכה, אז הם מזלזלים בביטול – כי לא ייתכן שאדם שלא לומד מוסר ילמד מישהו שכן לומד מוסר. אותו אדם מישיבות המוסר חושב שמעשיו הם לפנים משורת הדין, הוא עושה דברים שהם מעבר לדין ולהלכה הוא אומר שהוא מעל הדברים האלה. זה ייתכן לאנשים שאוהבים את עצמם אבל לא לבעלי היראה והשלמות. החזון איש אומר: ההלכה יש לה חשיבות עצומה מפני שהיא בונה באופן בסיסי את הצדק והיא ההלכה. היא זו שתקבע את האישיות שלך. אם אתה משקיע יותר מידי במוסר – בסופו של דבר תהיה לא מוסרי.
החזון איש מתאר דברים שהוא ראה אותם בישיבות המוסר – אנשים שעוסקים במוסר שעות רבות וזונחים את לימודי ההלכה (המשפט) וכתוצאה מכך מייצרים דימוי עצמי גבוה ומתנשא, זלזול באחרים ועל רקע זה הוא אומר שהם התחילו עם אנשים טובים ובסופו של דבר קלקלתם אותם – עיוות של חשיבתם ההלכתית והמוסרית.

החזון איש אומר שכדי לצייד אדם בארגז של כלים של הלכות מוסריות ואתיות, כדאי שהוא יידע משפט והלכה כיוון שהמחויבות שלו למשפט וההלכה יגרמו לכך שהוא יהיה בגבולות התקינות. לעומת זאת, אם אדם ילמד מוסר, אדם כזה ישאר בסוף בלי מוסר ובלי הלכה. החזון איש מצרף את הטיעון הזה שהוא אתי ומוסרי לטיעון הנורמטיבי – הוא אומר שבמקרים כאלה ההלכה היא שתקבע את האסור והמותר של הדילמות המוסריות.

כאשר מצרפים את הניתוח האתי לניתוח הנורמטיבי של החזון איש הטענה היא כזאת: החזון איש לא עומד מאחורי הטיעון הזה הוא לא באמת חושב שההלכה היא קבועת את כל ענייני המוסר והוא גם א אומר את זה אלא לפעמים כמו במקרה של תחרות עסקית בחינוך. בטיעון החינוכי והאתי החזון איש שולל את האפשרות הנגדית האתוסצנטרית אבל הוא גם לא דגל בגישה התיאוצנטרית. בטיעון הנורמטיבי מכניס החזון איש את המילה "לפעמים" ולכן לא תמיד מבחינה נורמטיבית זה נכון שההלכה תקבע את המוסר. בטיעון החינוכי והאתי החזון איש שולל את החלופה האתוסצנטרית – אבל בכך שהוא שולל את החלופה האתוסצנטרית הוא לא אומר שהאפשרות היא תיאוצנטרית – דהיינו, בשום מקום החזון איש לא מדבר על הכלה מלאה. הניסוח של "לפעמים" בטיעון הנורמטיבי (הדוגמה החינוכית) + שלילת הגישה האתוסצנטרית = על דרך השלילה זה הכי קרוב למעגל של חפיפה חלקית.